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Contratos Administrativos – Guia Completo 2020 [Detalhado]

Contratos Administrativos – Guia Completo 2020 [Detalhado]

Com desenvolvimento do Estado Democrático de Direito os institutos do Direito Administrativo também passaram por avanços pois, se possibilitou maior afirmação de princípios e elementos, fazendo com que o Estado também passasse a fazer pactos bilaterais (contratos) de maneira mais justa na relação obrigacional (obrigação gerada por um contrato).

Neste artigo você vai ter um completo resumo de contratos administrativos. E vai entender tudo que precisa sobre cada tópico de forma detalhada. Sendo assim, vamos ao texto!

Diferenças entre Contratos da Administração, Contratos Privados da Administração e Contratos Administrativos

Contratos da Administração

Toda vez que o Estado firma um compromisso com terceiros é celebrado um contrato da Administração. A contratação é uma atividade administrativa, resultado de critérios de conveniência e de oportunidade próprios da Administração Pública.

Dependendo do regime jurídico adotado, os contratos da administração serão ou Contratos Privados da Administração ou Contratos Administrativos.

Assim, o Contrato da Administração tem duas espécies: os Contratos Privados da Administração e os Contratos Administrativos

Contratos privados da Administração

Quando a Administração assina contratos para atender seus próprios interesses, os chamados interesses públicos primários (por exemplo, quando a Administração faz um investimento em uma empresa estatal) ela terá os mesmos direitos e obrigações que qualquer particular.

Como explica José dos Santos Carvalho Filho: “A grande diversidade dos interesses coletivos exige sua caracterização em primários ou essenciais, de um lado, e secundários ou não essenciais, de outro.

Quando o serviço é essencial, deve o Estado prestá-lo na maior dimensão possível, porque estará atendendo diretamente às demandas principais da coletividade.

Inobstante, ainda que seja secundário, a prestação terá resultado de avaliação feita pelo próprio Estado, que, por algum motivo especial, terá interesse em fazê-lo.” – CARVALHO FILHO, p. 234.

Assim, como exemplo de um interesse público primário está o investimento em saneamento e, como exemplo de interesse secundário: investimento em Estatais, que não estejam diretamente ligadas na prestação de serviços.

A Administração não terá as prerrogativas (direitos) e as obrigações (deveres) que normalmente teria caso estivesse atuando atendendo os interesses públicos primários, como por exemplo, quando deixa de pagar o que deve para proteger seu patrimônio.

O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da correspectiva indenização, coloca-se na posição de atendimento ao “interesse público”. Ao revés, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no afã de minimizar os seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido interesse secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento à custa do dano alheio. 10. Destarte, é assente na doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração. […] (MS 11.308/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2008, DJe 19/05/2008, grifos nossos)

Quando o contrato tiver natureza privada não haverá poderes excessivos à Administração como exemplo, uma ordem de interdição. Imagine que situação bizarra, um município que esteja devendo ao banco, tenha o poder de interditar este.

Os contratos de direito privado, regidos pelo Direito Civil são consensuais, pois a Administração negocia com o terceiro todas as cláusulas, mas estas têm que observar a função social e boa-fé dos contratos.

Como o objeto é privado e o regime também é privado, assim Administração está sujeita às regras gerais dos contratos, inclusive a exceção do contrato não cumprido – exceptio non adimplenti contractus – ou seja por falta de pagamento da Administração, o contratado pode excepcionar (não fazer a sua parte, ou seja, suspender, rescindir o contrato).

Observação: O Princípio da permanência ou da continuidade do serviço público impede que seja cortado algo diretamente ligado a um serviço público. Ex.: Por falta de pagamento não se pode cortar a luz ou água do hospital público. Na prática não se pode cortar a luz e o telefone da prefeitura, das secretarias, de escolas, mas se pode parar de fornecer café, copinho, pintura etc.

Contratos administrativos

O Direito Público adota como contratos de direito administrativo os contratos acima abordados, que diferem totalmente dos de Direito Privado.

Neste resumo de contratos administrativos será exposto que a Administração Pública quando realiza um acordo com as regras do regime de direito público, realiza um contrato administrativo.

Aqui o Estado possui prerrogativas (direitos), garantias, restrições e limitações estatais.

Os contratos que a Administração firma para o atendimento dos interesses propriamente públicos, como exemplo, construir um hospital, são voltados direta ou indiretamente para as necessidades da coletividade, serão contratos especiais caracterizados pelo princípio da indisponibilidade.

Em função da indisponibilidade e supremacia do interesse público, possuem a própria função social que é justamente atender ou garantir interesses públicos primários.

Logo, o “princípio da permanência ou continuidade” (um exemplo das prerrogativas) irá reger situações da mora administrativa (quando a administração deixa de pagar uma parcela do que deve, por exemplo) assim a Administração sempre estará num plano superior de direitos.

Estes direitos não podem ser renunciados, nem em parte, pela Administração, pois não são “direitos da Administração”, mas sim “garantias do interesse público”.

Contratos Administrativos - direito administrativo licitações e contratos

Características do Contrato Administrativos

O contrato administrativo tem as seguintes características:

  1. O formalismo: para se fazer um contrato administrativo é necessário seguir uma forma predefinida em lei (formalismo), no caso a Lei nº 8.666 que define o nome de “instrumento de contrato” ou “termo de contrato”. Nesse sentido, o art. 55, da Lei nº 8.666 estabelece todas alguma das formalidades necessárias para a validade do contrato, ou seja, caso não haja qualquer uma dessas cláusulas, o contrato administrativo será considerado inválido. Por exemplo, a lei estabelece expressamente no art. 60, parágrafo único, que é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal celebrado com a administração pública, salvo nos casos de pequenas compras que podem ser celebrados verbalmente, desde que seja um contrato de pronta-entrega e pronto-pagamento. Nesta hipótese de pequenas compras o contratado será pago em regime de adiantamento através do cartão corporativo, usando recursos do “suprimento de fundos”. Há, ainda, outras hipóteses em que o contrato administrativo não será obrigatório, dentre as quais as contratações de pequeno valor, de obrigações simples ou de execução imediata, bastando expedir em seu lugar nota de empenho.
  2. Comutatividade, existe um ajuste prévio e conhecido no próprio contrato, assim não há um risco (álea), como ocorre geralmente em contratos cíveis.
  3. Personalíssimo (intuitu personae). Somente o contratado pode realizar o contrato, já que somente este comprovou condições para tanto. A Lei prevê a possibilidade de subcontratação parcial, ou seja, é admitida a subcontratação de partes do contrato. Neste caso, só será admitida a subcontratação se houver: (i) previsão no edital e no contrato; e (ii) autorização do Poder Público no momento da subcontratação.
  4. bilateralidade: Existem obrigações para as duas partes. Porém, como trata o art. 54, a Administração detém diversos direitos em face do contratado.

Art. 54. – Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

§ 1º – Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

§ 2º – Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.

  1. Adesão – Significa dizer que as cláusulas contratuais são previamente definidas por uma das partes (edital). A outra parte, nesta situação, tem duas opções: ou adere ou não adere. Não existe a possibilidade de rediscussão de cláusulas entre as partes contratantes.

Tipos de Contratos Administrativos

É possível identificar espécies de contratos realizados pela Administração, e estes podem ser tanto públicos quanto privados.

Ainda na relação jurídica dos contratos administrativos, de um lado a Administração, que atua como parte contratante (art. 6º, XIV, do da Lei nº 8.666), e de outro a pessoa física ou jurídica que firma o ajuste, o contratado (art. 6o, XV). Abaixo segue um resumo das espécies ou tipos de contratos realizados pela Administração:  

1) Contrato de prestação de serviços

No contrato de prestação de serviço, a Administração Pública contrata a empresa, que prestará o serviço e será pago pela própria Administração com faturas previamente definidas no contrato. Como exemplo, a Administração contratou uma empresa para limpar praças, para tanto, a Administração pagará parcelas mensais para esta empresa.

A “prestação de serviços” difere da “concessão de serviços”, pois nesta a Administração contrata o particular (por exemplo uma empresa) que será remunerada pelo usuário, por exemplo, as concessionárias de rodovias que cobram pedágio: quem paga por usufruir do serviço público é o motorista, e não o Estado.

2) Contrato de fornecimento ou entrega de bens

Para fornecer bens móveis à Administração é necessária uma pesquisa de mercado para se encontrar o valor mais adequado que a Administração Pública está disposta a pagar pelo bem que pretende adquirir. Assim, como exemplo, as empresas ofertarão valores mais baixos como forma de ganhar a licitação do tipo “melhor preço”. Neste caso, o prazo de vigência definido no contrato é o prazo de vigência máximo que a Administração está disposta a esperar pela entrega do bem.

3) Contrato de execução de obras

Os contratos de execução de obras são aqueles para a construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de determinado bem público, ocorre geralmente por empreitadas ou tarefas. Ainda a Lei nº 12.462/2011 inovou para executar obras nos contratos celebrados sob o Regime Diferenciado de Contratações – RDC. De acordo com José dos Santos Carvalho Filho  a execução destas obras pode ser assim definida:

“Trata-se da contratação integrada, pela qual ao mesmo contratado incumbe a elaboração dos projetos básico e executivo O que muda aqui é que no caso desse tipo de contrato não será possível que o orçamento seja feito por meio de uma pesquisa de mercado. Por isso, a contratação para execução de obras deve ocorrer em 3 etapas:

1ª etapa) Projeto Básico – primeiro deverá fazer uma licitação para celebrar um contrato para alguém que irá elaborar um projeto básico para aquela obra. Este projeto básico é formado pelo projeto arquitetônico e pela planilha orçamentária;

2ª etapa) Projeto Executivo – depois ela contratará alguém mediante licitação para elaboração do projeto executivo. O projeto executivo definirá o cronograma, ou seja, o prazo para conclusão de cada etapa da obra e

3ª etapa) Licitação para contratação da obra – por fim, fará a contratação de alguém para executar a obra. O ponto chave aqui é que o autor do projeto básico e o autor do projeto executivo estão impedidos de participarem da licitação para execução da obra, poderá no máximo ser contratado pela administração pública para auxiliar na fiscalização da obra.” – CARVALHO FILHO p. 146.

4) Alienações e Locações

Caso a Administração seja como locadora (conceda um imóvel para alguém alugar) ou como locatária (a Administração aluga um prédio de alguém), e não escolher a modalidade de concessão de uso, descrita acima, a Administração utilizara as normas de direito privado, e assim não haverá qualquer preponderância da Administração sobre o particular, sendo o legítimo contrato administrativo de direito privado, exposto acima. De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, há algumas regras específicas para tanto, tais como:

“O art. 121 do Estatuto, os contratos relativos a imóveis do patrimônio da União continuam a regular-se pelas regras previstas no Decreto-lei nº 9.760, de 5.9.1946, que se configura como lei especial. Assim, só subsidiariamente incidirão as normas do Estatuto sobre essa matéria.

A Lei nº 12.462/2011 (RDC), sobre a qual já nos referimos, passou a contemplar, em virtude da Lei nº 13.190, de 19.11.2015, um contrato de locação sui generis. Diz o art. 47-A que a Administração pode firmar contratos de locação de bens móveis e imóveis, em que fica a cargo do locador a aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si ou por terceiros, sendo que os bens locados são escolhidos pela Administração. Incidem sobre o ajuste as hipóteses de dispensa e inexigibilidade do Estatuto geral. O aluguel não pode exceder 1% do valor do bem locado ao mês. Além disso, pode ser prevista a reversão (transferência) dos bens à Administração ao fim do contrato, desde que este o preveja (art. 47-A, §§ 1º a 3º, Lei nº 12.462/2011). A locação, por conseguinte, pode converter-se em alienação do bem locado.” – CARVALHO FILHO. p.217

Cláusulas de Privilégio

Cláusulas de privilégio, também denominadas de cláusulas exorbitantes, são as prerrogativas especiais conferidas à Administração.

Os limites estão no art. 58. Pelo fato de os contratos administrativos serem regidos pelo Direito Público, ocorre a supremacia do interesse público sobre o interesse privado (particulares) o que justifica a existência das chamadas cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, que são nada mais que cláusulas que exorbitam o direito privado (não ocorrem no direito privado, como exemplo, o Código Civil) e que se estivessem presentes em um contrato civil seriam abusivas.

Estas cláusulas são previstas expressamente na lei, em especial pela lei de licitações e, por isso, são implícitas a todo contrato administrativo e ocorrem assim nos tipos de licitações.

Como exemplo, é possível listar: 1) alteração unilateral do contrato; 2) rescisão unilateral; 3) fiscalização da execução do contrato; 4) aplicação de sanções; e 5) ocupação provisória de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, quando o ajuste visa à prestação de serviços essenciais. Assim, a Lei 8.666 dispõe que:

Art. 58, Lei nº. 8.666 – O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

– modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III – fiscalizar-lhes a execução;

IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1o – As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2o – Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Abaixo serão expostas algumas das cláusulas de privilégio.

resumo de contratos administrativos

A) Alteração Unilateral;

A alteração unilateral ocorre quando a Administração altera cláusulas do contrato, sem a participação do contratado, e pode ocorrer se o projeto mudar de tamanho ou de natureza.

O artigo 65 da Lei de Licitações define dois tipos de cláusulas contratuais que a Administração pode alterar unilateralmente, logo, não é qualquer cláusula que a Administração pode mudar por vontade própria.

Qualquer readequação ou alteração (unilateral ou não) só é possível depois da assinatura ou início de execução e desde que ocorra fato superveniente relevante que justifique a alteração ou readequação. Mediante prévia mediação, baseada no fato superveniente, a Administração altera unilateralmente:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I – unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

Por óbvio, a Administração Pública ao alterar o contrato unilateralmente, não poderá substituir o objeto do contrato (ex.: não se pode fazer uma licitação para compra de cadeira e depois alterar e dizer que quer mesa). Isto não significa dizer que a alteração unilateral não possa atingir o objeto.

Esta alteração poderá se dar:

(i) Projetos (alteração qualitativa) quando há modificação do projeto ou das especificações, com vistas à melhor adequação técnica aos fins do contrato constantes que poderão ser readequados ao interesse público – contratos regidos pela Lei nº 8.666/93 têm projetos básico e executivo elaborados pela Administração (durante o procedimento preparatório para a licitação, a Administração contrata através de inexigibilidade licitatória (casos em que a licitação é desnecessária ou inviável) profissional liberal com notória especialização para elaborar os projetos e, em regra, fiscalizar a execução do contrato depois de assinado. A mesma regra não é obrigatória em leis especiais, tal como, no RDC, na Lei de concessões públicas e lei de parcerias público-privadas que autorizam delegar ao contratado a elaboração dos projetos).

(ii) Readequação de quantidades e valores (alteração quantitativa) – todo contrato administrativo é limitado material e financeiramente pela Lei de Responsabilidade Fiscal e pela lei orçamentária anual – porém, ambas as normas têm regra especial para atender a teoria da imprevisão, estando previamente autorizado alterar quantidade e valores unilateralmente em até 25% para mais ou para menos e até 50% para mais  nos contratos de reformas ou de reparação de obras. Mediante acordo entre as partes, os reajustes e readequações poderão exceder esses limites.

Obs1: Para Tribunais de Contas e jurisprudência, a readequação permitida não pode descaracterizar o objeto do contrato nem incluir novos objetos e nem estender para outros objetos planejados para outras contratações, ex.: a construção de um prédio não pode ser readequada para incluir seu acabamento quando este não constava do projeto, a compra de material do primeiro semestre não pode ser readequada para incluir antecipadamente a compra do segundo semestre; a compra do lote mensal de um bem de consumo não pode ser readequada para incluir o lote do próximo mês quando o planejamento havia definido compras mensais. São alterações ilícitas por inserirem objeto sem a obrigatória licitação, implicando na nulidade de todo o contrato (não anula o aditivo, anula tudo!).

B) Rescisão unilateral

Além do poder de alteração unilateral, a Administração tem também o poder de terminar a relação contratual. Vários são os motivos: os mais importantes são: (a, b) – Outras causas rescisórias são, ainda, relacionadas na lei, como a falência ou insolvência do contratado, a dissolução da sociedade, o falecimento etc.

(a) não cumprimento do contrato pelo particular – o não cumprimento das cláusulas contratuais, mas nele também se inserem o cumprimento irregular (art. 78, II), a morosidade indevida (inc. III), o atraso imotivado da obra (inc. IV) e outros assemelhados; descumprimento da regra protetiva do menor trabalhador (XVIII).

(b) desinteresse em realizar o contrato art. 78, XII, “razões de interesse público”, desde que de alta relevância e amplo conhecimento, devendo a providência ser justificada e determinada pela máxima autoridade da esfera administrativa. Aqui não há falar em inadimplemento do contratado; muito ao contrário, a rescisão deve-se exclusivamente a razões administrativas.

C) Fiscalização

A administração pública tem o poder fiscalizar o contrato administrativo, nomeando um agente público ou um particular contratado para que fiscalize a execução do contrato com o poder de penetrar compulsoriamente no parque de obras ou nas dependências do contratado, podendo ainda dar ordens, pois, representam ordens da própria administração pública.

Esta cláusula elenca um poder-dever da administração pública, pois esta não tem somente o poder de fiscalizar os contratos, mas também o dever de fiscalizá-los. Tanto é assim que caso a Administração Pública deixe de fiscalizar o contrato e haja um prejuízo a alguém ela será obrigada a indenizar este terceiro por sua omissão em fiscalizar.

No momento em que o contrato é celebrado, a Administração Pública expede uma portaria designando quem é o agente público responsável pela fiscalização daquele contrato.

tipos de contratos administrativos

Duração do Contrato

O prazo de vigência como regra tem vigência de um ano. Como os créditos orçamentários têm a duração de um ano, os contratos, como regra geral, deverão também ter sua duração em igual período.

Tais créditos vigoram durante cada exercício financeiro, entre 1º de janeiro e 31 de dezembro. Se a Administração pretender a execução de determinada obra que se prolongue por mais de um ano, deverá inserir o projeto em plano plurianual.

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