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Serviços Públicos: Direito Administrativo [Resumo Completo]

Serviços Públicos: Direito Administrativo [Resumo Completo]

Nem toda a atividade do Estado, na busca do interesse público, é serviço público. Mas então o que são serviços públicos?

De acordo com Maria Sylva Zanella Di Pietro, o conceito de serviço público vem sendo alterado ao longo do tempo, pois varia de acordo com a legislação de cada país, em determinada época, podendo ser maior ou menor a abrangência das atividades definidas como serviços públicos. Diz a doutrinadora que:

“Não se pode dizer, dentre os conceitos mais amplos ou mais restritos, que um seja mais correto que o outro; pode-se graduar, de forma decrescente, os vários conceitos: os que incluem todas as atividades do Estado (legislação, jurisdição e execução); os que só consideram as atividades administrativas, excluindo jurisdição e legislação, sem distinguir o serviço público do poder de polícia, fomento e intervenção; os que preferem restringir mais para distinguir o serviço público das outras três atividades da Administração Pública.” DI PIETRO, p.138

A autora propõe para um serviço público existir, ele deve decorrer da lei que assim o qualifique. Para ela, enquanto o Estado não assumir por lei que determinada atividade é um serviço público, ela continua sendo tão somente uma simples atividade privada. Maria Sylvia, assim conceitua serviço público:

“Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.” DI PIETRO. P. 138

José dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, conceitua serviço público como:

Conceituamos serviço público como toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade. CARVALHO FILHO p. 138.

Os doutrinadores, não chegaram a uma conclusão sobre um conceito universal de serviço público. No entanto para que uma atividade seja considerada serviço público, podemos tomar a liberdade de convencionar e listar três requisitos:

a) Substrato material – para que uma atividade seja serviço público ela deve ser uma utilidade ou comodidade material prestada à sociedade de forma contínua (não pode ser interrompida).

b) Trato formal – deve ser prestada predominantemente o regime de Direito Público, ainda que prestado por particular, devendo ter previsão legal ou constitucional.

c) Elemento subjetivo – é a ideia de que este serviço público deve ser prestado pelo Estado direta ou indiretamente, mediante contratos de concessão ou permissão (art. 175, CF).

Portanto, para a maioria da doutrina, serviço público é todo aquele prestado pela administração pública ou por particulares, predominantemente sobre regras de direito público, para a preservação dos interesses da coletividade.

No Direito brasileiro, o Estado, por meio de normas, dispõe quais as atividades que são consideradas serviços públicos: A Constituição, por exemplo, no art. 21. XII, b: “Compete à União (…) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;”.

Não se pode confundir a “obra” com a prestação do “serviço público”. Como exposto, o serviço público é de prestação contínua, enquanto a obra é estanque (tem início, meio e fim), ainda que a obra seja necessária para a prestação do serviço. Ex.: não se pode confundir a obra de um metro com o serviço público de transporte etc.

Ademais, não se confunde também serviços públicos com exploração de atividade econômica pelo Estado.

No momento em que o Estado explora atividade econômica ele o faz por Regime de Direito Privado, sem prerrogativas públicas, diferentemente dos Serviços Públicos, em que o Regime deve ser de Direito Público.

Princípios dos serviços públicos

Princípios dos serviços públicos

Princípio do dever de prestação do Estado

O art. 175, da CF, estipula a prestação de serviços públicos é tarefa do poder público, podendo prestá-los de forma direta ou de forma indireta, mediante contratos de concessão ou permissão.

Neste sentido, a administração pública é quem definirá quem irá executar o serviço e a forma de execução, havendo três possibilidade de acordo com o art. 175, da CF:

(i) Ela mesma executa o serviço por meio de um dos órgãos que aparece em sua estrutura direta. Ex.: ministérios, secretarias, subprefeituras, administrações regionais. Nestas hipóteses a execução é chamada de direta ou centralizada.

(ii) Ela mesma executa o serviço por meio de uma das pessoas jurídicas que integram a sua estrutura indireta. Ex.: autarquias fundações, empresas públicas ou sociedades de economia mista. Nessas hipóteses a execução é chamada de indireta ou descentralizada.

(iii) Administração decide transferir a execução do serviço para particulares, ou seja, transfere a execução para pessoas que se encontram fora da estrutura da Administração. Quando a opção for essa a prestação do serviço deverá ser precedida de licitação. Ex.: Concessão, PPPs (parcerias público-privadas), permissão, autorização de serviços. Instrumentos através dos quais a Administração, que é a titular do serviço, transfere via licitação a execução para particulares que objetivam lucro (a meta principal é a preservação do interesse público, o lucro deve ficar em segundo plano).

Princípio da Universalidade (generalidade)

Quando se fala em universalidade, deve-se entender que o serviço público deve ser prestado ao maior número de pessoas possível. Não se deve manter a prestação de serviços públicos somente a determinadas camadas da população.

Obs: Reserva do possível – as necessidades da população são infinitas, mas os recursos e possibilidades são finitos. Neste sentido, o Estado deve prestar o serviço público ao maior universo de pessoas, mas dentro do limite do possível.

Inclusive, para se garantir essa universalidade é que também há o princípio da modicidade das tarifas.

Princípio da modicidade das tarifas

A tarifa é a única fonte de arrecadação atribuída ao concessionário/permissionário, ou seja, é através da cobrança da tarifa que o concessionário/permissionário recuperará o dinheiro que foi investido e assegurará a sua margem de lucro.

Dentro dos limites do possível devem ser cobradas tarifas módicas aos usuários para que sejam acessíveis a todas as camadas da população. Isto ocorre porque caso o serviço seja prestado a tarifas muito altas ele ficará restrito as camadas mais favorecidas da população.

Inclusive, há previsão legal no art. 11, da Lei n. 8.987 estipulando que o concessionário pode prever fontes alternativas de receita, ou seja, a empresa concessionária pode buscar fontes alternativas de receitas como forma de remuneração para evitar que as tarifas fiquem muito altas.

A exigência é que deve ter autorização do Poder Público através de previsão no contrato e no edital de licitação (ex.: empresa de ônibus pode colocar propaganda no fundo do ônibus para que as tarifas não fiquem muito altas).

Vale ressaltar que as tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários (art. 13, Lei n. 8.987).

Princípio da cortesia/urbanidade

O prestador de serviço público é, antes de mais nada, um fornecedor e ele deve tratar o consumidor deste serviço como um usuário, como alguém que merece educação e respeito no tratamento.

Princípio da adaptabilidade (atualização)

O serviço público deve ser prestado de forma atual, ou seja, a prestação do serviço público deve ocorrer de forma adaptada às técnicas mais modernas de prestação possíveis.

Não faz sentido que a prestação de serviço público ocorra de forma obsoleta. Ex.: não há porque se investir milhões de reais na prestação de serviço de transporte por meio de bondes, pois hoje há formas mais modernas de transporte público, devendo investir nestes.

Isto não significa que deve ser a última tecnologia no mercado, mas também não se pode investir em tecnologias já ultrapassadas. Teoricamente, o serviço atual é mais eficiente.

Princípio da igualdade (isonomia)

O princípio da igualdade (Aristóteles) significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades.

Ex. 1: fez-se uma análise em que se notou que o serviço público de ensino superior estava sendo usufruído majoritariamente por brancos, pessoas egrégias de escolas privadas etc., ou seja, se estava restringindo a prestação do serviço a determinadas camadas da população. Então, como forma de se garantir que o serviço público de ensino superior atingisse a todos e igualar os desiguais porque não teriam as mesmas oportunidades é que se criou o sistema de cotas.

Ex. 2: a Lei n. 8.987 elenca que a concessionária de serviço público deve oferecer 6 datas de vencimento diferentes aos usuários. Isto se deve ao fato de que tem gente que ganha dinheiro no fim do mês, outros no início etc., dando opções para o usuário definir aquilo que melhor se adéque a ele.

Princípio da continuidade

O Art. 6o da Lei n. 8.987/95 prevê que toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. (…)

O princípio da continuidade diretamente se aplica na prestação de serviços, então o serviço público deve ser prestado de forma contínua, de forma ininterrupta.

Essa continuidade garante o direito de greve com restrições definidas em Lei específica. Portanto, embora o servidor público tenha direito de greve, ele deverá adequá-lo ao princípio da continuidade. Ex.: deve-se manter percentuais para serviços inadiáveis etc.

Para preservar a continuidade o Estado poderá ocupar os bens da contratada temporariamente quando houver necessidade, conforme estudado nos contratos administrativos. Além disso, também poderá haver a reversão de bens.

O art. 6º, §3º, da Lei n. 8.987 expõe que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após aviso prévio, quando:

(i) motivado por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações – por ser esta uma situação previsível, deverá ocorrer aviso prévio aos usuários em jornais de grande circulação (ou até mesmo em rádio, segundo o STJ) e em período mínimo que dê para os usuários tomarem as devidas providências. Ex.: obras de manutenção.

(ii) por inadimplemento do usuário, desde que haja um prévio aviso – A Constituição Federal expõe que devem ser resguardados o interesse da coletividade. Ex.: pode-se cortar a energia elétrica de um particular inadimplente, mas não de um hospital.

Art. 6o, Lei n. 8.987 – Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. (…)§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

O STJ possui entendimento no sentido de que não há que se falar em corte no fornecimento de água por débitos pretéritos, como forma de coação ao pagamento, pois o concessionário dispõe de outros meios cabíveis (ex.: judiciais) para buscar o ressarcimento que entendesse pertinente. Neste sentido, o corte do fornecimento de serviço pressupõe o inadimplemento de conta atual, relativa ao mês de consumo, conforme o AGAREsp 605044, julgado em 11/02/2005.

Impenhorabilidade – no âmbito dos serviços públicos a penhora não poderá ocorrer, para não comprometer a integridade do serviço público e a sua continuidade. Por isso, pode-se alegar que os serviços públicos são dotados de impenhorabilidade.

Princípios dos serviços públicos

Classificação dos Serviços Públicos

Classificação quanto à fruição

Esta primeira classificação é muito importante principalmente para o Direito Tributário. Tomando por base a fruição (a utilização do serviço pelo particular) estes serviços se dividem em:

(i) Serviços Gerais (uti universi) – são aqueles serviços que são prestados a todos e são usufruídos por todos simultaneamente. É impossível saber o quanto cada pessoa utilizou do serviço, sendo, portanto, serviços indivisíveis, ou seja, não há como mensurar o quanto cada usuário utilizou e, por via de consequência, não há como fazer a cobrança individualmente (ex.: iluminação pública, segurança pública). Justamente por ser impossível mensurar o quanto cada usuário utiliza estes serviços são custeados por meio da cobrança de impostos.

(ii) Serviços Singulares (individuais) (uti singuli) – são aqueles serviços que são prestados a todos, mas o Estado tem como mensurar a utilização individual (ex.: energia elétrica, telefonia, transporte público). Justamente por ser possível mensurar o quanto cada usuário utiliza é que este serviço também é denominado de serviço público divisível. Sendo assim, por haver a possibilidade de quantificar o quanto cada usuário usufruiu do serviço, tem-se que estes são pagos por meios de taxas ou tarifas (quanto mais utiliza, maior será a taxa ou tarifa), na forma do art. 145, II, da CF.

Taxas – são tributos, então normalmente são cobradas quando o serviço público é prestado pela administração pública diretamente.

Tarifas – são preços públicos, então estas podem ser cobradas pelo concessionário.

Vale ressaltar que a súmula vinculante 19, do STF estipula que a coleta, remoção e tratamento do lixo são serviços uti singuli (serviço público divisível, e as taxas podem ser calculadas de forma individual.

Súmula vinculante 19, STF – A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.

Classificação quanto à prestação dos serviços públicos

No que tange a classificação quanto à prestação dos serviços públicos a doutrina costuma dizer que os serviços públicos se dividem em:

(i) Serviço público exclusivo indelegável (art. 21, X, CF) – são determinados serviços públicos que o Estado tem o dever de prestar diretamente, ou seja, são aqueles serviços que não admitem delegação aos particulares. Ex.: o serviço postal, o correio aéreo nacional, a organização judiciária, a administração tributária, segurança pública.

(ii) Serviço de outorga/delegação obrigatória (o Estado não pode prestar sozinho) – são determinados serviços públicos que o Estado tem o dever de prestar, mas ele não pode prestar sozinho tendo também o dever de delegar aos particulares. É o caso dos serviços públicos de radiodifusão de sons e imagens (televisão) e radiodifusão sonora (rádio).

Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.§ 2º A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal.§ 4º O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial.§ 5º O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.

(iii) Serviço exclusivo com possibilidade de delegação – também denominado de serviço público exclusivo delegável. Neste caso têm-se os serviços públicos cuja delegação não é obrigatória. É a regra estampada no art. 175, CF, que expõe que o Estado pode prestar o serviço público diretamente ou por delegação através de contratos de concessão ou permissão. Ex. transporte público, energia elétrica, telefonia.

(iv) Serviço não exclusivo de Estado – o Estado tem um dever de prestar estes serviços e o particular tem o poder de prestar estes serviços independentemente de delegação. Ex.: serviços de saúde, previdência.

Cabe ressaltar que a prestação do serviço não exclusivo de Estado não desonera o Estado, pois este presta por iniciativa própria e por sua conta e risco.

Os artigos 196 e 199 da CF criaram a ANS. Do art. 196, da CF depreende-se que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. O art. 199, por sua vez abriu o setor de saúde para a iniciativa privada.

Por ser competência comum, poderá entrar com ação contra qualquer uma delas no que tange a saúde e elas não podem alegar ilegitimidade.

Atenta-se que a autorização dada pelo Estado para que o particular preste estas espécies de serviços públicos nada mais é do que o exercício do poder de polícia/concessão pelo Estado, não se confundindo com delegação.

Com isto, percebe-se que quando os particulares atuam na prestação de serviço não exclusivo falta um elemento caracterizador da natureza de serviço público, que é o elemento ‘Estado’, ou seja, deveria ser prestada pelo Estado direta ou indiretamente.

Quando o particular atua na prestação de serviços não exclusivos por sua conta e risco e sob o regime de Direito Privado não é o Estado que está prestando nem de forma direta e nem de forma indireta, se submetendo somente à fiscalização estatal.

Justamente por isso que estes serviços são denominados de “Serviços de Utilidade Pública” ou, como diz o STF, “Serviços de Relevância Pública”. A doutrina também costuma definir este serviço como Serviços Públicos Impróprios (Serviços Públicos Próprios – são os serviços dos itens (i), (ii) e (iii)).

Outorga e Delegação de Serviços Públicos

A descentralização administrativa pode ocorrer ou por outorga ou por delegação. Na outorga o Estado transfere a uma outra pessoa jurídica a titularidade e a prestação do serviço. Na delegação o Estado se mantém na titularidade e ele transfere a uma outra pessoa jurídica o poder de executar/prestar esse serviço público.

Para a doutrina majoritária não é possível transferir a titularidade do serviço público para as pessoas jurídicas de direito privado. Por isso a outorga, ou seja, a transferência da titularidade do serviço, só pode ser feita às pessoas jurídicas de direito público (autarquias, fundações públicas) e consequentemente não têm só o poder de prestar, mas também se tornam titulares do serviço público outorgado. Como estas entidades são criadas sempre por Lei específica essa outorga sempre será feita mediante Lei.

Consequentemente, na delegação, o Estado se mantém na titularidade do serviço e delega aos particulares o poder de executar/prestar o serviço e não a titularidade. Por isso, essa delegação pode ser feita as pessoas jurídicas de direito privado da administração indireta ou a particulares.

Quando a delegação é feita a pessoa jurídica de direito privado da administração indireta essas entidades dependem de lei específica para a sua criação, então a delegação poderá ser feita mediante lei.

Por sua vez, quando a delegação é feita aos particulares ela ocorrerá por meio de contratos de concessão ou permissão de serviço público. É por isso que a doutrina costuma dizer que a delegação pode ser legal ou contratual.

Há doutrina minoritária, entretanto, que defende que a outorga é feita a qualquer entidade da administração indireta. Então, o simples fato de ser uma entidade da administração indireta já configura outorga, mesmo que seja pessoa jurídica de direito privado. Já a delegação seria feita somente aos particulares.

Válido expor que a doutrina utiliza o nome “descentralização por serviço” no caso de outorga e “descentralização por colaboração” no caso de delegação.

Portanto, outorga (descentralização por serviço) ocorre quando o Estado transfere a uma pessoa jurídica de direito público a titularidade e a prestação do serviço, sempre mediante Lei.

Já a delegação (descentralização por colaboração) ocorre quando o Estado, mediante contrato ou Lei, delega a pessoas jurídicas de direito privado a prestação do serviço mantendo a titularidade dele nas mãos do Estado, então essa descentralização por colaboração pode ser legal ou negocial/contratual.

Referências

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 30.ed. Rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.

Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. – 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.

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